La consulta previa en debate: Sentencia del Parque Ichigkat Muja

por Leonidas Wiener

El 26 de abril último, el Décimo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima (Expediente 14037-2013), declaró fundada la acción de amparo presentada por la Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa (ODECOFROC) en el año 2013, resolviendo la nulidad de 111 concesiones mineras y otras resoluciones de Estudios de Impacto Ambiental aprobadas por el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET) y el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), respectivamente. El motivo fue que estas entidades omitieron realizar el procedimiento de consulta previa a los pueblos indígenas Awajún y Wampis que habitan esos territorios.

Durante muchos años, las organizaciones que representan a los pueblos Awajún y Wampis venían demandando que sus territorios tradicionales fueran declarados como Zona Reservada, un primer paso para la creación del “Parque Nacional Ichigkat Muja-Cordillera del Cóndor”. Ello como una forma de proteger su hábitat natural y evitar la intromisión de actores externos, particularmente empresas extractivas. Luego de un largo proceso de negociación de estas organizaciones con el entonces Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), se acordó en el año 2004 que el referido Parque tendría un área de 152,873.76 has. Sin embargo, en el año 2007, ya iniciado el segundo gobierno de Alan García, el INRENA incumplió el acuerdo alcanzado con las comunidades y redujo el área del Parque a 88,477 has. A las organizaciones indígenas no se les dio ninguna explicación de esta decisión. En ese momento las políticas del Poder Ejecutivo se inscribían en la lógica del “perro del hortelano”, que el fallecido presidente García utilizaba para simbolizar el vínculo que los pueblos indígenas tenían con sus territorios tradicionales, y cómo estas formas culturales impedían el desarrollo del país que era entendida como de promoción irrestricta de las actividades extractivas.

Imagen: Andina

Así, sobre la extensa área del territorio Awajún y Wampis que quedó desprotegida, se comenzaron a otorgar concesiones mineras y permisos para actividades de exploración y explotación. Varias empresas y agentes externos comenzaron a ingresar a este territorio del Parque con dichos fines, produciéndose numerosos conflictos con las comunidades de la zona. El caso de la empresa minera Afrodita y sus reiterados desencuentros y conflictos con la población, refleja de forma clara, las consecuencias del incumplimiento del Estado. En esa medida, esta sentencia corrige un despropósito y una clara afectación a los derechos colectivos de los pueblos Awajún y Wampis, referidos a su capacidad de tener injerencia y poder de decisión sobre las cuestiones que afectan sus territorios tradicionales.

Asimismo, al declarar la nulidad de las concesiones y autorizaciones otorgadas, esta sentencia se suma a otras resoluciones judiciales emitidas que también declaran la nulidad de concesiones mineras por no haber realizado la consulta previa. Estos son los casos de Tres Islas en Madre de Dios o Atuncolla en Puno. Además, existen muchas otras demandas de amparo en trámite que también vienen solicitando la nulidad de concesiones mineras otorgadas. De igual manera, en el caso de las actividades de hidrocarburos, también se han venido acogiendo favorablemente muchas demandas de amparo de pueblos indígenas amazónicos para declarar la nulidad de lotes petroleros por la omisión de la aplicación de la consulta previa.

Dicho esto, lo que se ha resuelto en esta sentencia, y en general, lo que se viene resolviendo a nivel judicial en torno a los alcances del derecho a la consulta previa, obliga a reflexionar sobre cuál es el momento más apropiado para su aplicación. Cabe decir que, en mayo de 2011, dos meses antes que finalice el segundo gobierno de García, el MINEM emitió el Decreto Supremo 023-2011-EM, que regulaba la aplicación de la consulta previa para las actividades inscritas en su sector. Lo curioso es que esa norma estableció que la consulta se tenía que realizar antes del otorgamiento de una concesión minera. Probablemente esa flexibilidad del Gobierno para ampliar de esa manera los alcances de la consulta, haya tenido que ver con que estaba casi de salida. Sin embargo, ya en el gobierno de Humala, una vez que entraron en vigencia la Ley de Consulta (setiembre de 2011) y su Reglamento (abril de 2012), las normas procedimentales que se emitieron para implementar este derecho restringieron sus alcances.

En el caso de las actividades mineras, se decidió que la consulta se debía realizar en el momento previo a la emisión de la resolución de la Dirección General de Minería del MINEM para autorizar el inicio de actividades. Pero esta medida administrativa es de tipo fast checking, que solo verifica el cumplimiento de requisitos que previamente se deben cumplir para iniciar actividades de exploración, explotación o beneficio minero. Justamente uno de esos requisitos es contar con un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado. Es decir, bajo este esquema, la consulta se realiza una vez que se tiene el EIA definido, lo cual sin duda resta eficacia a este derecho y lo vacía de contenido. La etapa de elaboración de estos estudios debería ser la oportunidad para determinar y proponer alternativas a las observaciones o reservas de los grupos de interés, entre los que se cuenta a las poblaciones indígenas. El hecho de que no se consideren estas preocupaciones es lo que viene llevando a que los pueblos indígenas opten por la vía del amparo entrando en una dinámica cada vez más fuerte de judicialización de la consulta.

La oportunidad o el momento más apropiado para la aplicación de la consulta sigue siendo un debate abierto. En la Sentencia del Parque Ichigkat Muja-Cordillera del Cóndor, se ha señalado de forma explícita que la consulta se debe realizar antes del otorgamiento de la concesión, y además que todas las concesiones aprobadas tras la entrada en vigencia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT (1995) tendrían vicios de nulidad; es decir, deberían ser declaradas nulas en tanto no pasaron por un procedimiento de consulta. Pero, cabría analizar qué consecuencias conllevaría establecer la obligatoriedad de consultar todas las concesiones otorgadas desde la admisión del Convenio 169. Considerando que existen miles de concesiones aprobadas desde esa fecha, muchas de las cuales constituyen grandes operaciones mineras en pleno funcionamiento actualmente, ¿podría el Estado viabilizar en la práctica la implementación de procedimientos de consulta respecto a todas esas concesiones? Más allá de la justicia detrás de estas reclamaciones, lo concreto es que el Estado no se encontraría en condiciones de atender tantas reclamaciones simultáneas. Ello considerando también la presión mediática que se generaría en su contra, proveniente de grupos de poder vinculados con la minera, que reclamarían por tantas operaciones que se suspenderían de adoptarse tales medidas.

De igual manera, es importante tomar en cuenta que los procesos de consulta suelen generar altas expectativas entre la población respecto a los beneficios que pueden obtener de la actividad extractiva. Pero antes del otorgamiento de una concesión resulta difícil poder establecer de forma clara qué beneficios se podrían obtener. El otorgamiento de una concesión solo requiere presentar una serie de requisitos formales, pero no se solicita información que pueda determinar los impactos a nivel social o ambiental que se generarían a futuro (eso recién se tiene más claro en un siguiente momento, cuando se elabora el EIA). Incluso muchos solicitan concesiones solamente con fines especulativos, esperando obtener un beneficio económico futuro por la venta de la concesión ante una empresa con mayor capital (y posibilidades de explotar). El marco normativo permite que uno pueda tener una concesión vigente hasta por 30 años sin explotar el recurso, solamente pagando un derecho de vigencia anual y luego penalidades. Sin embargo, estos montos no constituyen incentivos suficientes para abandonar una concesión. En ese sentido, realizar una consulta bajo estas condiciones, con la incertidumbre sobre si el recurso va a ser extraído o no, puede determinar que se generen expectativas infundadas entre la población que sería consultada, pudiendo ser un factor adicional y muy importante que puede conducir a la proliferación de conflictos sociales y la afectación de la gobernabilidad en espacios de desarrollo de actividades mineras.

Por lo expuesto, este artículo plantea que las discusiones sobre el momento o la oportunidad de la aplicación de la consulta, no pueden desligarse de otra discusión mucho más profunda y de mayores dimensiones: la necesidad de efectuar reformas sustanciales en el actual sistema de concesiones minero en el país, que en lo sustancial sigue siendo el mismo que instauró Fujimori al inicio de su primer gobierno. Los problemas evidenciados reflejan la necesidad de establecer una serie de restricciones al otorgamiento indiscriminado de concesiones por parte del INGEMMET, entidad adscrita al MINEM y que está encargada de otorgar las concesiones. Estas se aprueban sin evaluar o cruzar información sobre los usos del territorio, o sin tomar en cuenta los instrumentos de planificación local o regional. En la práctica, son las mismas concesiones las que definen los usos del territorio, en una lógica orientada a la explotación intensiva de los recursos naturales, y sin tomar en cuenta o subvalorando otras actividades económicas o prácticas tradicionales de las poblaciones que se asientan en esas zonas y que para ellas pueden ser más valiosas que las actividades mineras o extractivas.

Por tanto, lo que cabría plantear es que se revierta esa figura, mediante el fortalecimiento de los mecanismos de ordenamiento territorial (OT). La idea es que estos sean implementados antes de autorizar cualquier tipo de actividad extractiva, y se elaborarían con la participación directa de la población involucrada, incorporando sus intereses y aspiraciones en la organización del espacio físico y del uso del suelo de acuerdo a sus potencialidades. En el caso de los pueblos indígenas, procesos participativos de este tipo plasmarían en la práctica el espíritu y los principios que guían las normas, sentencias y declaraciones internacionales que delimitan el marco de protección de sus derechos colectivos como pueblos. Sería una forma de implementar un procedimiento de consulta previa y que no se tendría que supeditar necesariamente al otorgamiento futuro de una concesión o a una autorización para realizar actividades mineras.

Habiendo realizando este proceso de evaluación previa de carácter participativo, los pueblos indígenas podrían contar con mayor información para determinar los impactos sociales y ambientales que se podrían generar en la eventualidad de que se quiera promover algún tipo de actividad minera o extractiva en sus territorios, así como los beneficios o perjuicios que se podrían generar.

Por lo tanto, una salida sostenible y con mirada de largo plazo a los problemas que se van a ir generando por el cuestionamiento a las concesiones y autorizaciones de actividades mineras inconsultas, pasaría por fortalecer el OT y que este tenga carácter vinculante y no se subordine a los intereses de las industrias extractivas, tal como ha venido ocurriendo hasta la actualidad.

21 de mayo de 2019