El Megapuerto de Chancay quedaría excluido de la supervisión del Ositran

El Poder Judicial declaró fundada la acción de amparo presentada por Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A., la empresa a cargo del Megapuerto de Chancay, y ordenó que el Organismo supervisor de la inversión en infraestructura de transporte de uso público (Ositran) se abstenga de regular, supervisar, fiscalizar y sancionar las actividades que se desarrollan en el Puerto de Chancay.

El Primer Juzgado especializado en lo constitucional de Lima declaró fundado un nuevo recurso de amparo de Cosco Shipping, y determinó que el Terminal Portuario Multipropósito de Chancay es de titularidad privada y de uso público, y que su infraestructura fue financiada íntegramente con capital privado, sin la existencia de un contrato de concesión estatal. De esta manera, no correspondería según el fallo, aplicar un régimen de regulación integral propio de infraestructuras concesionadas.

La sentencia señala que someter al puerto a dicho régimen vulnera los derechos constitucionales de propiedad, libertad de empresa y seguridad jurídica de la empresa demandante. Además, precisa que el uso público es una característica funcional del servicio portuario, pero que ello no habilita automáticamente la aplicación del marco jurídico de los puertos concesionados.

Sin embargo, el fallo establece una excepción en materia tarifaria, que permitirá que Ositrán intervenga para determinar tarifas a usuarios finales si el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) determina previamente la ausencia de competencia en el mercado, mediante una decisión debidamente sustentada.

Asimismo, el juzgado dejó sin efecto la aplicación de varias normas administrativas en la medida en que buscaban poner regulaciones al Megapuerto de Chancay. Entre ellas figuran disposiciones de la Ley N.° 26917, el Reglamento de Ositran aprobado por el D.S. N.° 044-2006-PCM y normas relacionadas con el aporte por regulación, así como algunas definiciones de la Ley del Sistema Portuario Nacional que fueron utilizadas para fines distintos a los tarifarios.

Cuestionamientos de Ositran

Para la presidenta de Ositran, Verónica Zambrano, esta decisión genera un “vacío de control” peligroso para los usuarios.

“Estarían estableciendo un régimen normativo diferente para ellos… serían la única empresa que presta servicios al público y que no es supervisada en cómo presta esos servicios”, comentó Zambrano.

Para Ositrán, el ente regulador sostiene que, aunque la inversión sea privada, el puerto es de uso público y utiliza 180 hectáreas de mar peruano, un recurso nacional, por lo que debe someterse a las reglas de protección al usuario.

Asimismo, no habría defensa al usuario, pues Ositran es el encargado de velar por que los dueños de carga y agentes de aduana no sean discriminados, reciban información adecuada y tengan canales de reclamo efectivos.

Por su parte, el argumento de la empresa Cosco Shipping sostiene que, al ser una inversión 100% privada (no una concesión estatal), no debería estar bajo la lupa de Ositran.

Ositran anunció que, una vez notificados, procederán con la apelación inmediata. El objetivo es evitar que los importadores y agentes de aduana queden desprotegidos, ya que ni Indecopi ni la Autoridad Portuaria Nacional (APN) tienen las facultades específicas que ejerce el regulador en estos casos. La sentencia fue emitida en primera instancia, por lo que Ositran aún puede apelar la decisión.

No obstante, recordó que el marco normativo vigente le otorga facultades de supervisión sobre infraestructuras de transporte de uso público, incluidos puertos de titularidad privada.

El regulador indicó además que estas competencias fueron comunicadas a Cosco Shipping desde 2017 y reiteró que la regulación tarifaria sólo se aplicará ante ausencia de competencia, conforme a lo que determine Indecopi.

Las implicancias

Lo que en apariencia es una disputa administrativa entre un privado y un regulador, en realidad abre un debate de fondo sobre la naturaleza jurídica de los puertos privados de uso público y el rol del Estado frente a las megainversiones extranjeras.

Para Alejandro Chirinos, coordinador del Programa gobernanza marino costera de CooperAcción, esto se trata de una nueva forma de gobernanza portuaria basada en el achicamiento del Estado en sus funciones supervisoras, modificación de normas capitales y deterioro de la soberanía.

“En un escenario de democracia precaria, institucionalidad de baja intensidad, informalidad por ausencia de Estado y alta desigualdad, condiciones que han favorecido estas modalidades de gobernanza”, comentó Chirinos.

La pregunta de fondo es si el Perú puede permitirse que un proyecto de esta magnitud estratégica opere con estándares de supervisión distintos al resto del sistema portuario nacional.