La importancia de la norma general anti-elusiva

César Flores Unzaga*
Investigador de CooperAcción
Miembro del Grupo de Justicia Fiscal Perú

Los debates sobre elusión tributaria son de larga data. En EEUU, en el caso Helvering v. Gregory de 1935 la corte suprema de ese país concluía que al margen del derecho que asiste al contribuyente de reducir válidamente el monto de sus tributos, éste utilizó la figura de la reorganización empresarial para enmascarar y esconder un propósito distinto y no por una razón de negocios. Desde entonces, esta sentencia condicionó el uso de la autonomía de la voluntad al no abuso de las formas jurídicas en fraude de ley.

En el Perú, 85 años después, recién estamos a puertas de implementar una norma general anti-elusiva. La evasión y elusión tributaria son igual de importantes y deben tener una atención prioritaria. La presión tributaria en Perú supera apenas el 14% del PBI lo que nos coloca en recaudación muy atrás de nuestros pares de la Alianza del Pacífico y más lejos de los países OCDE con 35% de presión tributaria promedio.

La elusión no es un tema menor. En el 2015, OCDE estimaba una pérdida de ingresos públicos de 100,000 a 240,000 millones de dólares en el mundo derivada de prácticas elusivas sobre el impuesto a sociedades, equivalía al 4% a 10% de estos ingresos. Ante ello, la cláusula general anti elusiva es uno de los parámetros de lucha contra la elusión incuestionables de OCDE, todos sus integrantes la han aprobado y en Sudamérica sólo Bolivia, Ecuador, Paraguay y Perú están pendientes de una norma de este tipo. A contracorriente del resto del mundo, en nuestro país en el 2014 distintas presiones –especialmente de gremios empresariales– terminaron por suspender esta importante norma.

En el actual debate, distintos tributaristas con amplia experiencia afirman, aunque de manera menos pública, que la norma anti-elusiva sí tiene aplicabilidad desde el 2012 cuando fue aprobada. Una ratificación de la norma en estos términos ayudará a visualizar los niveles de planificación tributaria agresiva, en caso se haya dado, y a contrarrestar la baja recaudación. Asimismo, la determinación de una práctica elusiva pasa por un largo proceso de deliberación en el Tribunal Fiscal y Poder Judicial, lo que ofrece garantías al contribuyente. Sobre la responsabilidad solidaria de los directores, existen distintos estándares lo que genera posiciones diversas. Lo cierto es que una norma de este tipo no debe perder ni generalidad ni capacidad sancionadora, de otro modo, se habrán concretado nuevamente las presiones por contar con una norma, esta vez, activada, pero inoperativa.

*Artículo publicado en el Diario Gestión, 21 de marzo de 2019