El Ciadi y los arbitrajes internacionales que enfrenta el Perú
José De Echave C.
Según un informe recientemente publicado, que lleva como título “Carga de Casos para el ejercicio fiscal de 2022”, elaborado por Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), América Latina es la región que enfrenta el mayor número de procesos de arbitrajes: 22% involucran a países de América del Sur; 20% a países de Europa Oriental y Asia Central y el 12% a países del Oriente Medio, África del Norte, de Centroamérica, El Caribe y de África Subsaharianas. Además, el mayor número de demandas provienen de empresas de los sectores de minería, petróleo, gas y electricidad.
Esta información confirma una tendencia que viene desde hace un buen tiempo: en un estudio elaborado por Anderson y Pérez Rocha el año 20111, se señalaba que “Los gobiernos de América Latina representan alrededor del 10% de los 157 miembros del CIADI. Sin embargo, son el blanco de 68 (o el 50%) de todos los casos en este tribunal y de 25 (casi dos tercios) de los 43 casos relacionados a las industrias extractivas”.
Algunas reflexiones sobre el Ciadi: como su nombre lo indica, es un centro de conciliación y/o arbitraje para diferencias relativas a inversiones entre un Estado y una empresa de otro Estado. Es un organismo que forma parte del Grupo del Banco Mundial, creado en Washington el 18 de marzo de 1965, que entró en vigencia el 14 de octubre de 1966. Actualmente, 157 Estados forman parte de dicho convenio y la mayoría de los países latinoamericanos se adhirieron durante la última década del siglo pasado, después de haberse opuesto a su creación a mediados de los años sesenta.
Para que el Ciadi decida participar en un arbitraje internacional es necesario que el tema materia de la controversia sea de naturaleza jurídica y esté vinculado directamente a un inversionista extranjero. Sin embargo, este concepto resulta tan general que no existe un consenso internacional sobre lo que debe entenderse por “inversión extranjera”, lo cual deja las puertas abiertas para todo tipo de denuncias por parte de las empresas que se consideran afectadas.
El trabajo ya citado de Anderson y Pérez Rocha del Institute for Policy Center pone énfasis en el análisis del uso de los mecanismos de demanda “inversionista-Estado” y en particular en el impacto en la regulación del sector de las industrias extractivas. Una de las conclusiones a la que llegan los autores es que a pesar de que la existencia de los centros de arbitrajes como el Ciadi no es nueva, es sobre todo desde la puesta en vigencia de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y los Tratados de Libre Comercio (TLC) que ha habido una explosión de demandas arbitrales formuladas por los inversionistas: el 85% de los casos de arbitrajes en el Ciadi se iniciaron a partir de 1994, es decir luego de la entrada en vigencia del TLC de América del Norte.
Por lo tanto, el incremento de las demandas inversionista–Estado, coincide con el aumento de TLC y TBI firmados y la expansión de las empresas extractivas principalmente en los países del Sur.
Si bien en teoría los arbitrajes no pueden impedir que los Estados apliquen medidas para defender sus intereses, sí pueden terminar por disuadir a las autoridades de los países de aplicar dichas medidas. Las millonarias demandas que suelen caracterizar estos procesos de arbitraje pueden representar enormes costos para los Estados, con graves consecuencias en sus cuentas nacionales, no sólo por las indemnizaciones que muchas veces tienen que pagar, sino también por los costos de representación y la defensa legal a través de los bufetes de abogados. En el negocio de los arbitrajes internacionales hay cuatro empresas que lideran la escena: Freshfields Bruckhaus Deringer, White & Case, King & Spalding, y Shearman & Sterling. Las tarifas por hora de estos bufetes jurídicos son bastante elevados, en procesos que pueden durar dos o más años. Además, el costo promedio para contratar una mesa de arbitraje compuesta por tres jueces se sitúa en torno a los US$ 400 000 o más, y un árbitro gana US$ 3000 al día.
Se trata de un negocio muy rentable. Los abogados de arbitrajes internacionales se especializan principalmente en defender y asesorar inversionistas para saber cómo demandar a los Estados, alimentando el incremento de estas demandas. La mayoría de las firmas de arbitraje actúan como consejeros del lado del inversor y sólo en unas pocas ocasiones se han especializado en la defensa de Gobiernos. También se presenta la acostumbrada puerta giratoria: estudios de abogados que en ocasiones asesoran a las empresas y en otras a los Estados demandados.
¿Cómo le va al Perú en este tema?
Se sabe que el Perú tiene 27 TBI y 13 TLC firmados y en todos ellos existen cláusulas que protegen los derechos de los inversionistas y habilitan mecanismos de resolución de controversias en tribunales internacionales.
Según el informe del Ciadi ya citado, nuestro país está muy por encima del promedio de la región, con cinco nuevos casos de arbitraje el año 2022, mientras que los otros países demandados, como Colombia, Ecuador, Chile, El Salvador, Guyana y Venezuela, registran apenas un solo caso. Debemos precisar que esto no es una novedad, ya que, por ejemplo, en los años 2020 y 2021, el Perú fue el país más demandado en todo el mundo.
Un informe elaborado por Convoca.pe2da cuenta que “de los 27 arbitrajes entre inversionistas y el Estado peruano que están en trámite en tribunales internacionales, 17 se han iniciado entre el 2020 y 2021, durante la pandemia del Covid-19”.
¿Cómo nos va en estos arbitrajes? En el informe de Convoca.pe se señala que el Ministerio de Economía y Finanzas ha declarado que 16 de los 19 arbitrajes concluidos fueron favorables para el Perú y que de los aproximadamente US$ 50 mil millones que los inversionistas demandaban al Estado peruano, “los tribunales han reconocido a favor de los inversionistas aproximadamente US$ 43 millones”.
Al igual que la tendencia global, en el caso peruano también han predominado las demandas de empresas vinculadas a sectores extractivos como el minero. Por ejemplo, la empresa norteamericana Doe Run, después de incumplir todas sus obligaciones ambientales en el país, se dio el lujo de demandar al Estado peruano, al amparo del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y el Perú exigiendo una millonaria indemnización de US$ 800 millones. Finalmente, el caso fue resuelto a favor del Perú el año 2016, aunque cada parte tuvo que asumir los costos legales y los gastos del tribunal.
Otro caso fue la demanda de la empresa canadiense Bear Creack que, al amparo del TLC firmado entre Perú y Canadá, interpuso en el Ciadi. El arbitraje se inició el año 2014 y cuestionaba la anulación de los derechos de la empresa sobre el proyecto minero Santa Ana, que estuvo a la base del conflicto del año 2011, que se conoció como el Aymarazo. Finalmente, el Ciadi resolvió, en diciembre de 2017, a favor de Bear Creack y ordenó un pago a su favor de US$ 30.4 millones de dólares.
Lo cierto es que hoy en día se discute la necesidad de replantear los mecanismos de protección a los inversionistas y se plantea el reto de restablecer la potestad que deben tener los Estados para regular con total libertad los flujos de inversión. Los casos de demandas que han tenido que enfrentar los países dan cuenta de las serias limitaciones que imponen los mecanismos de resolución de controversias inversionista-Estado en materia de regulación y control de parámetros de las inversiones extranjeras.
Las concesiones que los Estados han hecho son significativas y se hacen bajo la promesa de que los mecanismos de los TBI y TLC constituyen la base fundamental para atraer inversiones. Sin embargo, este es un argumento cuestionable, ya que son varios los países en proceso de crecimiento que no cuentan con estos instrumentos de protección de inversionistas y no se ha generado desincentivo alguno para que las inversiones sigan llegando. Si bien, estos son instrumentos que pueden estimular a los inversionistas por la predictibilidad y el marco de protección, existen factores complementarios que pueden ser tanto o más importantes para la atracción de inversiones, como es el caso de los precios internacionales de las materias primas, la alta dotación de recursos de un país o el dinamismo de una economía.
Por lo tanto, los mecanismos de protección de inversiones sometidos a arbitrajes internacionales no constituyen la única vía de atracción de inversiones; no todos los países han decidido suscribir estos acuerdos, no se trata de un mecanismo obligatorio ni tampoco la única vía de atraer inversiones y participar del comercio internacional.
1 Anderson Sarah, Pérez Rocha Manuel (2011): Extrayendo ganancias en los tribunales internacionales.
2 Publicado el 16 de febrero de 2022.
Compartir: